企业合同风险的防范------杨鹏
作者:管理员 ??时间:2013-01-21 17:19??来源:未知?? 浏览:次
? ? ? ?合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。随着市场经济的进一步深化和发展,合同在促进民商事活动的顺利进行,保护交易安全,实现合同目的,活跃经济氛围,保证经济又好又快发展等方面的作用日趋明显。然而任何事物都有两面性,合同更是一把双刃剑,在利用得当的情况下,可以规避风险,给人们带来利益,但是稍一疏忽的时候,也可能使当事人陷入官司纠纷,目的不能达到,经营受到影响,进而导致利益受损。作为民商事主体的企业在日常经营过程中,包括采购、订单、招标投标等无一不与合同密不可分。如何在签订、履行合同的时候,最大限度的降低风险,避免争议,减少损失,便成了摆在公司管理阶层面前的头等大事。本文本着小心求证的心态,试述自己的观点,希望能起到抛砖引玉的目的。?

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笔者将合同的风险防范分为三个部分,合同签订前的风险防范;合同签订时的风险防范和合同履行时的风险防范。?

一、合同签订前的风险防范?
? ? ? ?为什么要进行合同前的风险防范呢?因为合同要求双方当事人须具有民事权利能力和民事行为能力,如果在订立合同之前,忽略了审核对方身份、法人营业执照、考察了解对方资信与信誉状况,盲目的签订合同,轻则合同可能由于要件的欠缺而不成立、或是成立但不生效、被撤销、无效,既耽误了企业的商机,又消耗了时间。重则,可能遭到合同诈骗,受到巨额经济损失。因此,签订合同前的风险防范就显得尤为重要。?
? ? ?(一)、对主体资格的审查?
? ? ? ?对方如果是自然人,需要看其是否具备相应的民事行为能力,个人信誉怎么样。有没有“前科”,在与他人订立合同时有没有恶意毁约行为。个人经济实力如何,是否具有履约能力。如果是法人或者其他组织的,主要指私营企业、合伙企业、个体工商户和个人合伙。应当做好一下几点审查:?
? ? ? ?1、法人是否具有独立的签订合同的资格。企业法人是合同法规定的合同主体,对该主体的审查,主要看其有关证照(营业执照及部分行业需要的批准证书、资质证书,如药品、房产等行业),最好亲自到工商部门去查询,不能简单依赖对方提供的资料而擅下结论,要对自己负责,对公司负责,必要的成本付出是应该的。?
? ? ? ?2、其他组织是否具有独立的签订合同的资格。主要包括法人的分支机构、子公司及内部职能部门。审查法人分支机构是否具有签约能力的时候,主要看其是否有独立的营业执照,有独立营业执照的可以自己的名义签订合同并承担相应的责任。注意在审查分支机构时要一并审查其所属法人的资质和财产状况。因为法律有规定,在分支机构不能以自己财产承担责任时,由其所属法人承担。因此,审核其所属法人的相应情况也很必要。子公司是有独立法人资格的,可以按照审核法人的程序进行。法人内部的职能部门只是按照法人意志从事有关工作,不具有独立的财产、经营场所和承担责任的能力,不具备鉴定合同的主体资格,其以自己名义签订的合同当然属无效合同。?
? ? ? ?3、审查法人的经营范围。根据《合同法》解释,当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不因此认定合同无效。对于违反国家限制经营、特许经营(盐、烟草等)、以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。这是对一些特殊行业所作出的特殊规定,如果合同的内容涉及到这些方面时,在审查其经营范围时要加以注意,需要查明对方是否具备行政机关赋予的相应资质,可以要求对方提供证据或到有关机关查询。如果对方不具备这些资格就不能与其签订合同。?
? ? ? ?4、对合同主体的商业资信审查。商业资信审查是对主体是否有履约能力的实质审查,在合同签订之前可以作为是否与之签订合同的标准。包括审查注册资金的真实性及有无抽逃出资的情况、是否属于皮包公司、是否具有固定资产、企业负债是否过多、流动资金是否充足等等。?
? ? ?(二)、对是否具有订立合同目的进行审查?
? ? ? ?如果一方仅仅是想假借订立合同而进行恶意磋商,对方固然可以要求对方承担缔约过失责任。但是如果事前审慎审核对方的订约目的,意思表示是否真实还是有所保留,将对方的恶意行为扼杀在萌芽状态,不仅可以避免浪费精力,减少损失和讼累,还会抓住商机,实现盈利。我们知道,商机稍纵即逝,如果抱着无所谓的心态,不仅带来不必要的麻烦,而且势必影响公司的运营,更不能实现风险的防范的目的。?

二、合同签订过程中的风险防范?

? ? ? ?主要有两方面。一是内容风险;二是程序风险。内容风险是指合同的内容须符合法律的规定,不得违反法律、行政法规。违反的当然的、自始的归于无效。程序风险指的是合同形式不齐全从而导致合同无效或者隐藏着法律风险。如何避免与防范这两个风险,主要有以下几点对策:?
? ? ?(一)、首先要仔细斟酌合同用语的字句,以求达到内容具体明确,用语规范、用词严谨,排除歧义。合同内容关于当事人双方权利义务这一块是整个合同的中心,尤其要得到重视。其次,要注意保持合同双方的权利义务对等,享有权利的还应当履行相应义务,过分强调一方权利而忽略义务或者剥夺对方权利、加重对方义务的合同要么得不到对方签署,要么会被对方以“显失公平”为由向法院主张撤销,不仅如此,对于造成对方损失的还要承担赔偿责任。因此,注意当事人双方权利义务的平衡是订约时应当考虑的首要问题。?
? ? ?(二)、关于争议解决条款的规定。首先要正确处理“三金”问题。是否约定违约金,怎么计算应当明确具体。约定了违约金就不能约定定金了,因为根据我国合同法,违约金与定金是不能并用的,只能择一适用。“定金”与“订金”的性质是截然不同的,应当加以区分。其次,对于发生争议后管辖法院的选择上,尽量选择对己方有利的法院是各方当事人的共同愿望。但是,最终结果只能有一个,不可能选择几个,这就看双方博弈的结果了。?
? ? ?(三)、关于合同生效的约定。承诺生效合同成立,合同成立就生效是合同法规定的一般原则。当事人可以约定合同附条件或期限,等条件成就后或者期限到来时再生效。此时,应当注意条件和期限的区别,并且不能为了自己的利益而不正当地阻止条件的成就,否则视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,则视为条件不成就。?
? ? ?(四)、我国法律对于某些特殊合同规定了生效要件,只有在具备这些要件时,合同才能生效。例如,中外合资经营合同必须经过主管部门审批后方能生效。如果没有这些批准手续的话,合同就会一直处于成立了但不生效的情形。这些程序上的风险需要引起相关的重视,由专人负责监督实施,尽量杜绝此类风险的出现。?
? ? ?(五)、现实生活中,大部分合同都是由双方主体的法定代表人、负责人或代理人签订的,所以在签订合同时应认真审查具体签约人的代理资格、代理权限,包括查看其授权委托书或者证明信等材料。如果对方是法人或者其他组织的,一定要审核是否加盖了法人、组织的公章。?

三、合同履行过程中的风险防范?

? ? ? ?合同成立并生效后,双方当事人应当遵循诚实信用的原则,按照法律规定、合同约定全面履行自己的义务。但是可能由于种种原因致使一方或双方没有按约履约。这时,守约方充分行使自己的权利,防范风险,将自己的损失减少到最小便成了当务之急。?
首先,法律赋予了当事人三项抗辩权,积极行使这些权利对合同履行风险的防范是非常必要的。第一个是同时履行抗辩权,指的是当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前或者履行债务不符合约定时有权拒绝其履行要求。第二个是先履行抗辩权,指当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的或者履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其履行要求。第三个是不安抗辩权,指在双方当事人互付对待给付义务的合同中,先履行合同义务的一方有确切证据证明对方有经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形之一的,可以中止履行,有权拒绝对方的履行请求,但是应当及时以书面形式通知对方。在对方提供相应担保时,应当恢复履行,只有这样才能防范自己履行了义务却得不到对价的风险。否则,在未以书面形式通知对方就中止履行的或者对方提供担保后仍不履行的,就违约了,是要承担违约责任的。?
? ? ? ?其次,在一方拒绝履行、迟延履行、预期违约或者瑕疵履行时,守约方可以行使约定解除权或者法定解除权解除合同,以减少对方违约给己方造成的损失。?
? ? ? ?最后,注意保留书面材料,发生纠纷是双方均不愿看到的,但是世事难料,万一出现争议,在提请诉讼或仲裁而不至于显得非常被动。?
? ? ? ?合同管理是企业法律事务中一项非常重要、复杂的工作,仅仅依靠个别行政人员负责,不仅专业知识匮乏,综合素质偏低,而且工作量太大,往往难以达到预期的效果。所以笔者建议,对于那些实力相对雄厚、有条件的公司、企业最好能设立专门的合同管理部门,招收法律知识扎实的大学生,聘请律师担任常年法律顾问,在这么一个由律师带领,法科人才参与的团体共同努力下,定会将企业的合同风险大大降低。对于那些实力相对较弱的企业也可以聘请专业的法律服务人员帮助其审核合同,合理规避风险,进而实现经济效益的最大化。?

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